尚诚监理与您一起探讨监理人为什么总是工作在恐惧之中?

来源:尚诚集团 发布日期:2019-09-06 浏览次数:42


从监理服务对象看监理的义务、权利与责任

作为现在的监理人面临的最大困惑,不是对工作的艰难困苦的适应能力所准备的是否充足,也不是对各学科知识新旧更替过快所造成不便的无奈,更不是是否有能力给出满足建设方(监理服务合同委托方,以下简称“委托方”)对项目控制所采取的一切方法和措施;而是对在监理服务过程中,随时可能出现的施工安全、质量以及任何一个问题或事故出现后被追责的恐惧。而这些恐惧总是来源于监理服务合同中通过明示、暗示或惯例加之于监理人肩上的义务、权利和责任。

1.合同中监理人的义务、权利与责任在现实中的差异

现在通行采用的监理服务合同一般是由住房和城乡建设部与国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程监理合同(示范文本)》(GF-2012-0202)(以下简称《监理合同》),该示范文本应该是参考了菲迪克《客户/咨询工程师(单位)服务协议范本》(白皮书)所编制的。且不说这两份内容大致相似、条款含义无法比拟的合同示范文本,是分别适应中国特色社会主义市场经济和自由市场经济体制的产物。仅就《监理合同》来说,其中涉及监理人的义务、权利和责任与现实中监理人实际所具备的条件和需要履行的内容来说,也是相差甚远。

1.1监理人义务上的差异性

在《监理合同》通用条款的监理人义务中,受监理服务范围和工作内容的影响,一些明确而定量的义务执行起来比较容易,按照服务内容清单制定计划并逐一落实即可。目前各监理企业的流程中已经将一些定量的工作内容进行文本格式化(企业内部示范化),有的监理部只需将企业的示范文本进行改换名称和填写个性化的内容,并依据施工进度的开展、不断的加以完善即可,监理过程也变得越来越流程化。


遇到一些模糊的义务,比如一个合同中的监理人义务:“监理人在旅行本合同期间,应认真、勤奋地工作,为委托人提供与其水平相适应的咨询意见,公正维护各方面的合法权益。”这与菲迪克白皮书中的:“咨询工程师(单位)在依据本协议规定履行其义务中,应运用合理的技能,谨慎和勤奋地工作。”有相似之处。但这仅仅是相似,菲迪克条款中指称的工程师的道德和行为规范一直受到行业协会的保护与监督,那是西方社会通过几个世纪的传承和已经实行了一百多年的行业协会制度有关。在《监理合同》中出现类似模糊的条款,监理人如何去界定认真和勤奋的工作程度?又如何区分“与其水平相适应的咨询意见?”更别说监理人拿着委托人的服务费,却能够“公正维护各方面的合法权益。”监理人不是工程纠纷的仲裁人,在面对非委托方的利益受损之时,原则上不为委托人作假证明就已经算在坚守自己的职业伦理了,否则轻则受到委托人的责难,重则可能被取消委托服务合同。

上述只是选取合同文本中的一个简单条款说明合同义务与现实中的监理义务存在的差别。在监理实践过程中,遇到更多的是合同中暗含的、或者合同中根本就没有的义务,或者只是委托人依据自己的一知半解去歧义合同内容而强加给监理人的义务,这些合同中没有载明的义务可以称之为合同外义务。监理人为了自身履行合同条款存在的缺陷(现实中监理人无法履行委托合同中的所有内容所存在的缺陷),也不得不委屈的认可这些合同外义务。每个监理服务合同在执行过程中都有或多或少的这种义务。当然,监理人也“贪污了”或多或少的应尽的义务。尽管如此,监理人对自己未履行的义务和已经的履行的合同外义务,并不能免除其所承担的法律责任所带来的风险。

1.2监理人权利上的差异性

在委托方对监理人的权利委托事宜上,非特殊的、或地方(国家)重点项目的委托人、对监理人的权利并非严格执行合同文本的约束,而是采用是否有利于委托人的利益,或者说是否有利于委托人的现场代表的利益而进行取舍(有时可能是随意取舍)。

一般来说,涉及委托人经济利益时,委托人在合同约束中总是加上一条附加定语:“未经委托人同意,监理人不得要求实施”等。一旦某项任务在实施过程中、监理为了规避因委托方事后的责难而将问题提交给委托方,也往往受到委托方的批评。其原因一般是委托方对该问题难以作出准确的答复,或者委托人现场代表不愿意承担作出明确答复可能产生的责任。这方面的事例很多,比如:因变更事件可能处于关键线路上的工期索赔签证;变更所产生的费用因委托人现场代表无法明确,而又急迫施工;等等。

委托人在对监理人权利的委托上,往往将超越委托人的权利也委托给监理人。尤其是法律法规对监理人工作中涉及的安全管理问题。在委托人看来,合同授予监理人代表委托人去管理施工过程,就应该代替委托人承担施工过程中的一切应由委托人承当的风险,包括出现问题或事故时政府行政部门的惩罚,却有没有授权监理人应有的基于处理问题的充要条件。

在合同法中,属于建设主体的委托人的有些法定权利是无法通过合同进行转移给监理人的,只有法定范围内的权利才能受让和转移。正是委托人不可转移的权利风险在监理实践中强加给监理人并让监理人感到无奈和恐惧。


1.3监理人责任上的差异性

监理人的责任在形式上表现得与权利上的相一致。委托人依据自身的利益,往往将有利于自身的责任自留,而将对委托人不利的责任全部或部分转移给监理人。

与合同文本内容不同的是,委托人时常扩大监理人在施工管理过程中的责任,包括委托方的责任和施工方的责任。最明显的表现是工程质量和安全生产方面:委托方总觉得施工方出现了质量、安全问题和事故,其主要责任不在施工方的无视法律法规、管理水平低下、管理措施不到位等;也忽略了建设方自己选择了低报价低资质的施工企业或关系户,忽略了对特殊施工措施费的投入等。由此造成因管理、材料和安全措施上的不足引发的问题和事故就尽量推给监理人:监理人没有做好应有的监管工作——没有尽到监理人的“责任”!

不仅如此,在施工过程中出现安全问题或事故时,尤其是出现较大以上安全、质量事故时,委托方总是采取种种借口和理由,并动用一切可以利用的“关系”,其目的就是减少对委托方的处罚。当委托方为非私营企业时,这种现象就更加明显,毕竟非私有部门或企业的追责是要让受处罚者失去工作或自由,也就使其失去了自以为豪的体制内的优越感。

1.4其他方面的差异性

在施工过程的监理实践中,来自于政府部门的要求(责任或义务),有很多是临时性或阶段性的。如过去对工地民工计划生育的管理;如今对现场扬尘治理,农民工工资发放的管理,现场是否可能出现施工企业对农名工工资兑付违约,以及是否有隐藏于农名工中的犯罪潜逃人员,工地员工食堂的饮食卫生管理等。这些来自于社会的责任本应有政府专门的行政执法部门进行管理,一旦因单一事件引发了社会问题,就会上升到启动地方政府的联合执法程序,由此也就将这些责任强制性的加到监理人的肩上。且不管监理人是否有能力和有权利去执行,但由此引起的义务和责任必须由监理人承担,最直接的表现就是将此内容纳入对监理人的信誉考核与绩效评定之中。

这些也是监理人在履行合同过程中经常出现或普遍出现的问题。现阶段不但难以取消,还可能在内容上和工作细节上有加大、加重的趋势,也是带给监理人许多无奈而又不得不忍受的恐惧之一。


2.产生差异性的原因分析

中国是一个有着两千多年封建文化传统的大陆国家,其直接接触西方文明也仅仅过了不到两个世纪。建立在东、西文明基础之上的契约精神,在中国传统文明经过上世纪下半叶十年灾难(文革)的践踏之后,到今天越发显得疲弱。

2.1文化观念上的原因

中国有五千年文明史,其中从殷商开始的至少三千多年的文明是得到实物证实的。自古及今,中国以农耕文化为主。传统封建帝制自秦以来一直把土地视为民众的生存之本。从出土的秦简、汗简中就发现有最早的地契和奴隶买卖契约。这说明中国在早期的农耕文明中就已经有了民间契约精神。至于传统的天子授权制更是自有史料记载以来就开始了。

清朝后期西方文明(也称为列强文化)涌入中国,促使了封建帝国在中国大陆的消亡,同时也诞生了中国近现代文明的象征:民主与共和国家的宪法和法律体系,由此中国走入了宪政国家。

现在我们所采用的合同和各类契约基本上来源于西方的实践和发明。这种中国自古就有的契约精神为什么到了今天反而变得有些虚弱无力?其中缘由不是本文讨论的范围。但是,我们应该看到这种现象正在破坏整体的社会秩序、或者使得社会的信用体系难以支撑基于西方文明主导下的平等的现代契约精神。

不得不承认的是,没有建立起一个良好的社会信用体系,再好的合同文本和规定再详细的授权与委托合同,都难以起到真正的约束作用。而监理人在合同履行过程中所受到的责难和恐惧也无法真正消失。

2.2法律是否能够严肃性执行的原因

当一个工程在施工过程中出现了较大的质量、安全事故之时,无论是偶发事件还是责任事故,如果在法律健全的社会体系中,一切都可以交给司法系统去处理。严肃的法律体系能够很好的保护各方的权益和利益。

在现有的社会体系之下,很多法律问题都被“中国特色”所取代。在社会固定资产高速增长的最近十多年中,监理人在施工过程中出现灾难性事件时所受到的处罚,超越了一个以经验和智慧作为管理工具的咨询方无法承担的境地。也使得这个行业如今变成一个食之无味弃之可惜的“鸡肋”行业,而这个行业所应有的智慧和精神却是体现一个文明社会最好的表现形式之一。

缺少法律的严肃性,任何无法在当事人之间解决的争端都可能导致冲突的发生或升级,也容易使得争端变成不良社会风气的发酵池。监理人在面对不公或利益受损而得不到伸张或保护时,监理人只能降低自己的风险和服务水平以规避和平衡自己的责任和维持财务上尽可能的平衡。


2.3其他方面的原因

除了文化传承和法律严肃性方面的原因之外,对监理人义务、权利和责任在合同和现实间产生的差异性的原因还有很多。如:委托人是政府(政府控制下的投资公司)、国企或以国有参股的法人,他们的管理职能和管理权限在施工过程中出现与目标要求不一致、而又无法取得程序上的及时解决之时,委托方的现场代表只能强行要求监理人或施工企业为了目标而放弃规定的程序。如为了“不可变更”的工期目标,强行进行违反程序的施工等。

这些问题在私有企业集团中,因管理层次的多级化导致信息传导的路线过长而产生滞延现象、形成了管理体系的僵化和呆板,致使如上述国有资本情况下同样问题的发生。这也是现行社会状态下,发生灾难性责任事故的主要诱因之一,同时带给监理人内心无法消去的恐惧。

不坚守建筑工程的施工程序,任意变更设计和随便缩短工期计划,不按照科学规律进行科学活动,其结果只能是被程序所制约、被科学所惩罚。监理人遇到不履行合同和程序而任意行事的委托方和被管理方,而且是强势的委托方和对监理人不尊重的被管理方,都是监理人的灾难。在这种情况下,监理人的恐惧也总是挥之不去。

3.规范监理人的行为以减少差异性引起的责难

虽然上面仅仅简单从文化、法律等来说明产生合同与实践之间的差异性,更多或新的原因在今后的监理实践中还将出现。在社会系统性违规(不排除监理人自身的违规)前面,监理人对于灾难的恐惧总是难以消除的。如果能做好事先有针对性的防范,或可减轻监理人的恐惧的程度和降低对恐惧的焦虑程度。

3.1明确监理服务对象,尽量满足委托方需求

理论上说《监理合同》的委托方就是监理人的服务对象。受中国特色的影响,对政府主管部门的服务也是必须严格执行的;同时受委托方的要求,对施工过程中的生产者,监理人有时也要做好一定的服务,以帮助或指导施工方的生产和安全。

尽管现在的监理人在市场低迷的经济形势下,应付自身监理服务内容已经出现头重脚轻、力不从心的现象,也不得不分出一部分精力去尽量满足委托方的需求。虽然这在一定程度上加大了监理人履行合同的困难,在实践中,不得不针对一些可能对监理人信誉、经济等产生重大影响的事务提到监理工作的最高层。监理人无法做到严格履行全部合同内容,只能选择放弃或降低对监理人利益损害最小的部分服务内容。

满足客户的需求是服务的最高宗旨。

3.2熟知监理义务,主动承担职责

监理人的义务在现有的经济环境之中,不只是体现在合同文本之中的义务,除了合同中明示与暗示的义务之外,还存在大量的来自社会上的“合法、合理”的义务,而这些来自社会上的义务,在履约时常常优先于合同条款。在政治高于经济的社会现实中,这部分义务和责任必须得到优先保证才能使监理人尽可能的避免或降低被处罚的灾难和由此带来的恐惧。

对于一些社会关注的热点问题,在政治上可能引起较大反响的潜在问题,监理人必须主动承担职责,并加倍努力做好服务,以杜绝该类事件的发生或降低事件的发生概率。

不能明晰监理实践中的政治责任和普通的经济责任,就很难处理好施工过程中的政府、委托人和施工方之间的关系。


?3.3牢记职业伦理,深悉行为后果

监理的行业协会给监理人制定了行为规范,但这些理论上的行为规范在实践中受社会文化的影响较大,从过去的监理实践来看,只要项目没有出现问题和事故,很少有违背职业伦理的监理人受到惩罚。行业协会更是只关注政治事件并与政府保持高度统一,在行业操守自律方面只能放任自流并与社会现实同步。

在社会经济出现下滑、社会各方面矛盾开始更多的显现、社会经济利益博弈加强的今天及之后,如果监理人还只是延续过去的“传统”做法,在《监理合同》与现实履约方面存在如此巨大差异的情况下,各种义务、责任和权利所埋下的陷进到处都是条件下,任何一个问题处理不当都可能成为监理当事人的坟墓。

在当前政治和经济形势下,监理人牢记自己的职业伦理,抵抗住一切合法利益之外的诱惑,至少在灾难来临时可以减轻自己的责任,也能消除由此带来的恐惧情绪。

4.愿景与希望

在当今的社会环境中,监理人真正想处理好项目实施过程中政府、委托人和项目其他参建方之间的关系是极为困难的。各方责任主体和政府监管方的利益不同,而且有些差异性属于零和关系,不可调和。正因为如此,监理人的服务总是受到各方的责难,在施工过程中出现灾难性事件时,监理人也总是难逃被严厉惩罚所带来的灾难,这也是引起监理人职业中最大的恐惧之源。

但愿有一天,整个社会体系回归理性、文明和有秩序状态,社会关系变得简单明晰,每个人都能发挥其自身的潜能,并能愉悦地享受工作给他带去的快乐。这样不仅能消除一部分人对职业潜在风险的恐惧,还能给社会带来更高的社会效率和经济效益。